L'affidamento dei figli nella separazione e nel divorzio
L’affidamento dei figli
Il principio cardine del diritto di famiglia dettato dalla normativa internazionale è il superiore interesse del minore, ovvero il suo benessere.
Salvo casi eccezionali (ogni vicenda deve essere valutata nello specifico), tutti gli operatori concordano che sia positivo per la crescita e lo sviluppo del minore godere di entrambi i genitori.
Tali principi generali trovano riscontro anche nelle ipotesi in cui ci sia una fine del rapporto di coppia dei genitori, senza distinzioni se essi si separino, divorzino o pongano fine ad una convivenza more uxorio.
In ogni caso, infatti, entrambi i genitori dovranno continuare ad occuparsi dei propri figli sotto un profilo sia materiale che morale.
L’importante riforma del diritto di famiglia avvenuta nel 2006 (L. 54/2006), orientata alla valorizzazione del principio di bigenitorialità, ha modificato l’art. 155 del codice civile italiano prevedendo che – nonostante la fine del rapporto tra i genitori – i figli minorenni mantengano il diritto di avere un rapporto equilibrato e continuativo con entrambi i genitori, di ricevere le necessarie cure, educazione e istruzione da entrambi, nonché di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale.
Proprio per garantire la più agevole realizzazione di questi principi, l’ordinamento italiano prevede, come regola generale, l’adozione del cosiddetto “Affidamento condiviso” in base al quale viene disposta ad entrambi i genitori la stabile attribuzione della responsabilità genitoriale sui figli con una regolamentazione basata sul comune accordo della mamma e del papà.
Pertanto, il sistema giuridico italiano prevede attualmente le seguenti misure:
- Affidamento condiviso
L’Affidamento condiviso è il regime adottato in via generale e nella maggior parte dei casi.
L’Affidamento condiviso è previsto quando non vi siano tra i genitori delle “conflittualità insanabili”, oppure se c’è “armonia” tra gli stessi.
Questa forma di affidamento trova le sue radici nel principio in base al quale i fanciulli hanno il diritto di ricevere cure, educazione e istruzione da entrambi i genitori, dai nonni e dagli altri parenti.
I genitori, quindi, sono visti uguali e con la stessa importanza per lo sviluppo dei figli.
- Affidamento esclusivo
L’affidamento esclusivo è oggi il regime sussidiario.
Fino alla riforma avvenuta nel 2006, questo tipo di affidamento era il regime generale.
L’affidamento esclusivo è stato introdotto nuovamente dalla recente riforma attuata dal d.lgs. 154/2013, il quale ha previsto nel codice civile italiano l’art. 337 Quater.
Il nuovo art. 337-quater sancisce che:
- il giudice possa disporre l’affidamento dei figli ad uno solo dei genitori quando ritiene, con provvedimento motivato, che l’affidamento all’altro è contrario all’interesse del minore;
- ciascuno dei genitori può chiedere, in qualsiasi momento, l’affidamento esclusivo quando sussistano le condizioni indicate al precedente punto 1.
L’ordinamento ritiene che non siano validi motivi per prevedere l’affidamento ad un solo genitore:
- il solo conflitto esistente tra i genitori, quando questi ultimi non hanno un comportamento contrario all’interesse del minore;
- la lontananza fisica dei due genitori;
- la tenera età del minore.
È chiaro, in ogni caso, che si deve sempre garantire che, per quanto possibile, i diritti del fanciullo verso il genitore non affidatario devono essere salvaguardati.
In altri termini, l’affidamento esclusivo non può essere lo strumento previsto dalla legge che giustifica l’estromissione del genitore dalla vita del figlio.
In ogni caso, infatti, il genitore a cui i figli non sono affidati ha il diritto ed il dovere di vigilare sulla loro istruzione ed educazione e può richiedere l’intervento del giudice quando ritenga che siano state assunte decisioni pregiudizievoli al loro interesse.
È bene rilevare che, proprio per l’importanza della questione che si tratta, quando la domanda di affidamento esclusivo si palesi come evidentemente non fondata, tale comportamento del genitore richiedente può rilevare ai fini dei provvedimenti da adottare nell’interesse dei figli stessi.
Tuttavia, oltre a dette tipologie di affidamento del minore ai genitori, è possibile ravvisare:
- Affidamento super esclusivo o rafforzato
L’affidamento super esclusivo è molto raro e previsto solo in casi particolarmente gravi.
La sua origine non è nella legge, ma è stato previsto da alcuni importanti Tribunali italiani: Le più importanti pronunce giudiziali che lo hanno previsto sono:
- l’ordinanza del 20 marzo 2014 del Tribunale di Milano;
- l’ordinanza del 5 giugno 2015 del Tribunale di Torino.
L’affidamento super esclusivo comporta che un solo genitore (quello affidatario) abbia la massima libertà decisionale per quanto riguarda gli interessi del figlio minorenne.
La responsabilità genitoriale resta comune ma il suo esercizio, anche per le questioni fondamentali, è rimesso in esclusiva al genitore affidatario.
- Affidamento alternato
L’affidamento alternato rappresenta la massima espressione del principio di bigenitorialità.
La sua applicazione è oggi ancora molto rara.
L’affidamento alternato prevede che il minore sia affidato per periodi alternati, determinati e di eguale durata a entrambi i genitori.
Nei rispettivi periodi di permanenza del figlio, ciascuno dei genitori esercita il potere genitoriale in modo pieno, esclusivo ed indipendente dall’altro.
Indipendentemente dalla tipologia di affidamento individuato, è importante che i genitori collaborino affinché il fanciullo mantenga la propria stabilità e serenità.
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